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sábado, 3 de novembro de 2007

PRÁTICA JURÍDICA - CONTESTAÇÃO - PROCESSO CIVIL

DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PRÁTICA JURÍDICA
Professor Gilberto Maistro

CONTESTAÇÃO


SE ESCREVO O SUPÉRFLUO, CORRO O RISCO DE COMETER IMPROPRIEDADES.

DEVE-SE RESTRINGIR AO ESSENCIAL.

ISSO QUANTO A FATOS E ARGUMENTOS.

SE QUANTO ÀS QUALIFICAÇÕES, ARTIGOS DA LEI, “SE SOBRA, NÃO FALTA”, COMO INSISTE O PROFESSOR GILBERTO.


DA PRELIMINAR
Todas as matérias do art. 301 do CPC, à exceção da convenção de arbitragem, são MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA. Também a perempção pode ser argüida, ainda que sobre esta guarde-se dúvidas na doutrina.



MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA
São aquelas que podem ser conhecidas de ofício, pelo juiz.

Assim, as hipóteses do artigo 301, com exceção da convenção de arbitragem, são matérias que devem ser apontadas ANTES DA DISCUSSÃO DO MÉRITO.

Ou seja, antes de se argüir as razões da defesa, que é MATÉRIA DE DIREITO, deve-se atacar as MATÉRIAS PROCESSUAIS.


Art. 301. Compete-lhe, porém, ANTES DE DISCUTIR O MÉRITO, alegar:

I - inexistência ou nulidade da CITAÇÃO;
II - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA;
III - INÉPCIA da petição inicial;
IV - PEREMPÇÃO;
V - LITISPENDÊNCIA;
Vl - COISA JULGADA;
VII - CONEXÃO;
Vlll - INCAPACIDADE da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
IX - convenção de arbitragem;
X - CARÊNCIA de ação;
Xl - falta de CAUÇÃO ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

§ 1o Verifica-se a LITISPENDÊNCIA ou a COISA JULGADA, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as MESMAS PARTES, a MESMA CAUSA DE PEDIR E O MESMO PEDIDO.

§ 3o Há LITISPENDÊNCIA, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.

§ 4O COM EXCEÇÃO DO COMPROMISSO ARBITRAL, O JUIZ CONHECERÁ DE OFÍCIO DA MATÉRIA ENUMERADA NESTE ARTIGO.


Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. PRESUMEM-SE VERDADEIROS OS FATOS NÃO IMPUGNADOS, SALVO:

I - se NÃO for ADMISSÍVEL, a seu respeito, a CONFISSÃO;
II - se a petição inicial não estiver acompanhada do INSTRUMENTO PÚBLICO que a lei considerar da SUBSTÂNCIA DO ATO;
III - se estiverem em CONTRADIÇÃO com a DEFESA, considerada em seu conjunto.
Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS FATOS, NÃO SE APLICA AO ADVOGADO DATIVO, ao CURADOR ESPECIAL e ao órgão do MINISTÉRIO PÚBLICO

Assim, ataca-se a ilegitimidade da ação, a litispendência, a coisa julgada, a falta de citação, a incompetência ABSOLUTA do juízo, ANTES de tratar-se das matérias relativas ao mérito.



POR QUÊ?

Porque são matérias que encerram o processo, sem o julgamento do mérito. Sem processo, não há direito a ser apreciado.

Por exemplo, se o juízo é incompetente, absolutamente, ou se há coisa julgada, e é verificável de pronto, para que seguir-se adiante?


ILEGITIMIDADE PASSIVA
Legitimidade => CONDIÇÃO DA AÇÃO
Portanto, é o caso de PRELIMINAR PROCESSUAL.
CPC, 267, vi, 295, II E 301, X.
Se a parte é ilegítima para figurar no pólo passivo da ação, se é totalmente estranha à relação contratual.
Pede-se a exclusão do pólo passivo, tanto seja a parte apontada do pólo ativo, quanto do pólo passivo, uma vez que não fazem parte da relação contratual.


QUANDO HÁ CARÊNCIA DA AÇÃO?
Quando não tenho a ação.

Ação é UM DIREITO que a parte tem de levar ao conhecimento do estado-juiz o conflito.
É um direito AUTÔNOMO, SUBJETIVO, ABSTRATO E PÚBLICO.

MAS NÃO É UM DIREITO INCONDICIONADO.
Para que eu tenha ação, as CONDIÇÕES têm que estar presentes.
Por isso, se carecer, significa que falta, e por isso, não tem condições.
Carência da ação é quando não tem ação.



PRINCÍPIO DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA
Art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.
Se o réu deixa de contestar alguma alegação feita pelo autor, entende-se que não discorda dela.



POSSIBILIDADE DE NOVAS ALEGAÇÕES:

Art. 303. DEPOIS DA CONTESTAÇÃO, só é lícito deduzir NOVAS ALEGAÇÕES quando:
I - relativas a DIREITO SUPERVENIENTE;
II - competir AO JUIZ CONHECER delas DE OFÍCIO;
III - por EXPRESSA AUTORIZAÇÃO LEGAL, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.

Tanto como para o autor como para o réu, a lei delimita as possibilidades de emenda à inicial ou novas alegações.

POR QUÊ?
Porque senão o processo não teria fim.
Imagine-se um processo em que tanto o autor quanto o réu pudessem argüir razões e contra-razões, sem que houvessem limites para elas.
Por isso existe um tempo para cada ato processual. Não executado o ato em seu tempo, alcança-o a preclusão.

LEGITIMIDADE
Fulano pode, EM NOME PRÓPRIO, argüir a ilegitimidade jurídica de SICRANO. Nem como representante pode agir. Porque não tem ele LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA.
Sua legitimidade PODE ser ordinária.
Para Ephraim de Campos Jr., “”Desde 1883, com a obra de Wach, já se encontra distinguido o conceito de parte material do conceito de parte processual: parte material ou substancial é o que se afirma, ou de quem se afirma ser titular do Direito Material, e parte processual o sujeito ativo ou passivo da relação jurídica processual. São conceitos autônomos no que se refere aos pressupostos para sua configuração” (in Substituição Processual, Ed. RT, São Paulo, 1985, p. 12).
Pontes de Miranda afirma que “PARTES são aquelas pessoas que solicitam, e contra as quais se solicita, em nome próprio, a tutela jurisdicional”
(Comentários ao Código de Processo Civil) .

LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA
É a que possuem o Ministério Público, os sindicatos, associações, atendidas as exigências da lei. Também o caso do cidadão, no caso da ação popular.
Trata-se da SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL ou LEGITIMAÇÃO ANÔMALA.
Donald Armelin propõe a divisão sob quatro ângulos:
"a)casos de legitimidade extraordinária outorgada em função da predominância do interesse público sobre o particular, máxime no que tange a direitos indisponíveis;
b) casos de legitimidade extraordinária atribuída em decorrência de comunhão de direitos ou conexão de interesses onde coexistem legitimidade ordinária e extraordinária;
c) casos em que, em decorrência de vinculação, em função do direito questionado, atribui-se tal legitimidade tanto ao legitimado ordinariamente como ao legitimado extraordinariamente;
d) casos em que se outorga a legitimidade extraordinária a um terceiro, em decorrência de uma situação jurídica por este ocupada, que lhe impõe, direta ou indiretamente , deveres de guarda e conservação de direitos alheios"

SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL X SUBSTITUIÇÃO DAS PARTES
Na substituição processual, atua-se em nome próprio, na defesa de direito alheio.
A substituição das partes é o caso de sucessão processual, quando, atua-se em nome próprio, por um direito que lhe é próprio, adquirido na pendência do processo.
Ingressa-se na ação como sujeito da relação jurídica de que se tornou titular.
É o caso, por exemplo, dos herdeiros que ingressam na ação, com a morte do titular.



DOS PEDIDOS
Se pede para cancelar a liminar, voltará a situação anterior.
Se pede para CANCELAR a decisão liminar, não pode haver PEDIDO CONTRAPOSTO, porque para ele é preciso a manutenção do valor do aluguel.


PEDIDO CONTRAPOSTO
É pedido, mesmo, igual ao pedido que o autor faz na petição inicial.
A diferença é que o réu o faz, quando da apresentação da contestação, se a ação admiti-lo, como é o caso da Ação Revisional de Aluguel, que segue o rito sumário.


ESPERO, E NÃO REQUEIRO,:
- o ACOLHIMENTO das preliminares argüidas,
- no mérito, que sejam JULGADOS IMPROCEDENTES os pedidos feitos pelo autor.
Com a CONDENAÇÃO do autor ao pagamento das custas, honorários, ...



ALEGO COMO PRELIMINAR OU NO MÉRITO?
Se a matéria é de ordem processual, deve ser alegada como preliminar, porque ataca o processo.
Se, porém, a matéria não é processual, mas material, É DE MÉRITO e, portanto, não deve ser argüida como preliminar.

Exemplos de matéria DE MÉRITO são a PRESCRIÇÃO, a DECADÊNCIA, a COMPENSAÇÃO, a RETENSÃO, O ACORDO OU CONTRATO PACTUADO, QUE AFASTA O DIREITO MATERIAL DO ARTIGO 19 DA LEI DO INQUILINATO.
Preferencialmente, deve-se colocá-las ANTES da defesa do mérito, mas É MERITO.



DEFESA INDIRETA DO MÉRITO
Como exemplo temos o pagamento. Já existiu o direito.
A defesa indireta do mérito é sempre um fato EXTINTIVO, MODIFICATIVO OU IMPEDITIVO do direito.



SE AINDA RESTAREM DÚVIDAS

DEFESA:
- preliminar, primeiro => matéria processual, caso dos artigos 301, 267 e 295 do CPC.
- mérito, depois.



ART. 267, CPC: EXTINGUE-SE O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO:
I - quando o juiz INDEFERIR a petição INICIAL;
Il - quando ficar PARADO durante MAIS DE 1 (UM) ANO por negligência das partes;
III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor ABANDONAR a causa por mais de 30 (TRINTA) DIAS;
IV - quando se verificar a AUSÊNCIA de PRESSUPOSTOS de CONSTITUIÇÃO e de DESENVOLVIMENTO VÁLIDO e REGULAR do processo;
V - quando o juiz acolher a alegação de PEREMPÇÃO, LITISPENDÊNCIA ou de COISA JULGADA;
Vl - quando não concorrer qualquer das CONDIÇÕES DA AÇÃO, como a POSSIBILIDADE JURÍDICA, A LEGITIMIDADE DAS PARTES E O INTERESSE PROCESSUAL;
Vll - pela convenção de arbitragem;
Vlll - quando o AUTOR DESISTIR da ação;
IX - quando a ação for considerada INTRANSMISSÍVEL por disposição legal;
X - quando ocorrer CONFUSÃO entre autor e réu;
XI - nos DEMAIS CASOS prescritos neste Código.

§ 1o O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e Ill, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 horas.

§ 2o No caso do parágrafo anterior, quanto ao no II, as partes pagarão proporcionalmente as custas e, quanto ao no III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado (art. 28).

§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.

§ 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.



Art. 295., CPC: A PETIÇÃO INICIAL SERÁ INDEFERIDA:
I - quando for INEPTA;
II - quando a PARTE for manifestamente ILEGÍTIMA;
III - quando o AUTOR CARECER DE INTERESSE processual;
IV - quando o juiz verificar, desde logo, a DECADÊNCIA ou a PRESCRIÇÃO (art. 219, § 5o);
V - quando o tipo de PROCEDIMENTO, escolhido pelo autor, NÃO CORRESPONDER à NATUREZA da causa, ou ao VALOR DA AÇÃO; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;
Vl - quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira parte, e 284.

Parágrafo único. Considera-se INEPTA A PETIÇÃO INICIAL quando:
I - Ihe FALTAR PEDIDO OU CAUSA DE PEDIR;
II - da NARRAÇÃO DOS FATOS NÃO DECORRER LOGICAMENTE A CONCLUSÃO;
III - o PEDIDO FOR JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL;
IV - contiver PEDIDOS INCOMPATÍVEIS ENTRE SI.



Art. 39. Compete ao advogado, ou à parte quando postular em causa própria:
I - DECLARAR, na petição inicial ou na contestação, o ENDEREÇO em que receberá INTIMAÇÃO;
II - comunicar ao escrivão do processo qualquer mudança de endereço.
PARÁGRAFO ÚNICO. Se o ADVOGADO não cumprir o disposto no no I deste artigo, o juiz, ANTES DE DETERMINAR A CITAÇÃO DO RÉU, mandará que se supra a omissão no prazo de 48 horas, sob pena de indeferimento da petição; se infringir o previsto no no II, reputar-se-ão válidas as intimações enviadas, em carta registrada, para o endereço constante dos autos.


Art. 284. Verificando o juiz que a PETIÇÃO INICIAL NÃO PREENCHE OS REQUISITOS EXIGIDOS NOS ARTS. 282 E 283, ou que apresenta DEFEITOS E IRREGULARIDADES capazes de dificultar o julgamento de mérito, DETERMINARÁ QUE O AUTOR A EMENDE, OU a COMPLETE, no prazo de 10 DIAS.
Parágrafo único. Se o autor NÃO CUMPRIR a diligência, o juiz INDEFERIRÁ a petição inicial.
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ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

ITANHAÉM, MEU PARAÍSO
Não há dinheiro que baste para comprar um coração tranquilo. O melhor da vida não está à venda.

Quem sou eu

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Já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver, colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

Pergunte, comente, critique, ok? A casa é sua e seu comentário será sempre bem-vindo.

Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

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COMO NASCEU ESTE BLOG?

Cursei, de 2004 a 2008, a graduação em Direito na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC).

Registrava tudo o que os professores diziam – absolutamente tudo, incluindo piadas, indicações de livros e comentários (bons ou maus). Por essa razão, eram as anotações bastante procuradas.

Entretanto (e sempre existe um entretanto), escrevia no verso de folhas de rascunho, soltas e numeradas no canto superior direito, sem pautas, com abreviações terríveis e garranchos horrorosos que não consigo entender até hoje como pudessem ser decifradas senão por mim.

Para me organizar, digitava os apontamentos no dia seguinte, em um português sofrível –deveria inscrever sic, sic, sic, a cada meia página, porque os erros falados eram reproduzidos, quando não observados na oportunidade em que passava a limpo as matérias -, em virtude da falta de tempo, dado que cumulei o curso com o trabalho e, nos últimos anos, também estagiei.

Em julho de 2007 iniciei minhas postagens, a princípio no blog tudodireito. A transcrição de todas as matérias, postadas em um mesmo espaço, dificultava, sobremaneira, o acompanhamento das aulas.

Assim, criei, ao sabor do vento, mais e mais blogs: Anotações – Direito Administrativo, Pesquisas – Direito Administrativo; Anotações – Direito Constitucional I e II, Pesquisas – Direito Constitucional, Gramática e Questões Vernáculas e por aí vai, segundo as matérias da grade curricular (podem ser acompanhados no meu perfil completo).

Em novembro de 2007 iniciei a postagem de poemas, crônicas e artigos jurídicos noRecanto das Letras. Seguiram-se artigos jurídicos publicados noJurisway, no Jus Navigandi e mais poesias, na Sociedade dos Poetas Advogados.

Tomei gosto pela coisa e publiquei cursos e palestras a que assistia. Todos estão publicados, também, neste espaço.

Chegaram cartas (pelo correio) e postagens, em avalanche, com perguntas e agradecimentos. Meu mundo crescia, na medida em que passava a travar amizade com alunos de outras faculdades, advogados e escritores, do Brasil, da América e de além-mar.

Graças aos apontamentos, conseguia ultrapassar com facilidade, todos os anos, as médias exigidas para não me submeter aos exames finais. Não é coisa fácil, vez que a exigência para a aprovação antecipada é a média sete.

Bem, muitos daqueles que acompanharam os blogs também se salvaram dos exames e, assim como eu, passaram de primeira no temível exame da OAB, o primeiro de 2009 (mais espinhoso do que o exame atual). Tão mal-afamada prova revelou-se fácil, pois passei – assim como muitos colegas e amigos – com nota acima da necessária (além de sete, a mesma exigida pela faculdade para que nos eximíssemos dos exames finais) tanto na primeira fase como na segunda fases.

O mérito por cada vitória, por evidente, não é meu ou dos blogs: cada um é responsável por suas conquistas e a faculdade é de primeira linha, excelente. Todavia, fico feliz por ajudar e a felicidade é maior quando percebo que amigos tão caros estão presentes, são agradecidos (Lucia Helena Aparecida Rissi (minha sempre e querida amiga, a primeira da fila), João Mariano do Prado Filho e Silas Mariano dos Santos (adoráveis amigos guardados no coração), Renata Langone Marques (companheira, parceira de crônicas), Vinicius D´Agostini Y Pablos (rapaz de ouro, educado, gentil, amigo, inteligente, generoso: um cavalheiro), Sergio Tellini (presente, hábil, prático, inteligente), José Aparecido de Almeida (prezado por toda a turma, uma figura), entre tantos amigos inesquecíveis. Muitos deles contribuíram para as postagens, inclusive com narrativas para novas crônicas, publicadas no Recanto das Letras ou aqui, em“Causos”: colegas, amigos, professores, estagiando no Poupatempo, servindo no Judiciário.

Também me impulsionaram os professores, seja quando se descobriam em alguma postagem, com comentários abonadores, seja pela curiosidade de saber como suas aulas seriam traduzidas (naturalmente os comentários jocosos não estão incluídos nas anotações de sala de aula, pois foram ou descartados ou apartados para a publicação em crônicas).

O bonde anda: esta é muito velha. A fila anda cai melhor. Estudos e cursos vão passando. Ficaram lá atrás as aulas de Contabilidade, Economia e Arquitetura. Vieram, desta feita, os cursos de pós do professor Damásio e da Gama Filho, ainda mais palestras e cursos de curta duração, que ao todo somam algumas centenas, sempre atualizados, além da participação no Fórum, do Jus Navigandi.

O material é tanto e o tempo, tão pouco. Multiplico o tempo disponível para tornar possível o que seria quase impossível. Por gosto, para ajudar novos colegas, sejam estudantes de Direito, sejam advogados ou a quem mais servir.

Esteja servido, pois: comente, critique, pergunte. Será sempre bem-vindo.

Maria da Glória Perez Delgado Sanches